1.
Položaj državnih podjetij pred ICSID razsodišči : magistrsko deloŠpela Beranič, 2022, magistrsko delo
Opis: Položaj državnih podjetij pred ICSID razsodišči povzroča največ težav v okviru presoje personalne pristojnosti razsodišč. Upoštevajoč člen 25 Konvencije ICSID, mora ena stranka predstavljati državo pogodbenico Konvencije ICSID, druga pa investitorja, katerega domača država je njena podpisnica. Nadalje se od investitorja dodatno zahteva pogoj nacionalnosti druge države. Pravne osebe so tako pasivno kot aktivno legitimirane pred ICSID razsodišči, državna podjetja pa so zaradi tesnih povezav z domačo državo podvržena kriterijem Broches testa. Slednji omogoča dostop do ICSID razsodišč državnim podjetjem, ki ne ravnajo kot zastopnik domače države in ne izvajajo javnih funkcij. Najbolj odmevna razlaga obeh vej testa poteka skladno s členom 5 in 8 ARSIWA.
Vprašanje ravnanja državnega podjetja kot zastopnika države sovpada s členom 8 ARSIWA, ki določa pripisljivost ravnanja državi, kadar subjekt deluje po navodilih, z usmeritvami ali pod nadzorom države. Situacije, v katerih subjekt ravna po navodilih države, v praksi niso sporne, saj se pripiše ravnanje, ki ga je država dejansko zapovedala. Več težav povzroča ravnanje, opravljeno pod nadzorom države. Pri tem konkurirata dva testa, in sicer effective control test, razvit s strani Meddržavnega sodišča, in overall control test, razvit s strani Mednarodnega kazenskega sodišča za nekdanjo Jugoslavijo. Za overall control test zadostuje vpletenost države pri organiziranju, usklajevanju ali načrtovanju ravnanj, poleg financiranja, usposabljanja in opremljanja ali zagotavljanja podpore subjektu. Effective control test pa predstavlja strožji standard, saj brez dodatnih konkretnih dokazov zgoraj navedeno ne rezultira v pripisljivosti, razen če ima država možnost nadzora nad začetkom operacije, načinom njenega izvajanja in njenim koncem.
Druga veja Broches testa sovpada s členom 5 ARSIWA, ki določa pripisljivost ravnanja subjekta, katerega nacionalno pravo njegove domače države pooblašča za izvajanje javnih funkcij. Za izpolnitev tega standarda se na prvem mestu zahteva formalni prenos pooblastila za izvajanje funkcij na določen subjekt. Kot drugo pa je pomembno vprašanje narave javnih funkcij. Temeljni kriterij razlikovanja javnih od nejavnih funkcij kot nepripisljiva opredeljuje dejanja gospodarske narave. Kot takšna so razsodišča spoznala svetovanje, zagotavljanje informacij podjetjem, računovodske storitve in nudenje tehnične pomoči. Kot izvajanje javnih funkcij pa je bilo spoznano izvajanje pooblastil, ki vključujejo uporabo prisile ali pravico do omejevanja oz. nadzora dejavnosti zasebnikov in izdajanje predpisov. Kljub morebitni izpolnitvi obeh opredeljenih pogojev je pripisljivost še zmeraj pogojena s predpostavko, da je pooblaščena funkcija dejansko bila izvršena v konkretnem primeru. Poleg tega je ICSID razsodišče v smoter člena 5 ARSIWA vključilo tudi ultra vires ravnanja, ki so predmet člena 7 ARSIWA.
Pri oblikovanju Broches testa je bilo izrecno izpostavljeno, da se državna podjetja ne izključijo iz pojma nacionalnosti za potrebe Konvencije ICSID, zato se lahko pojavi dvom o uporabljivosti testa v postopkih, podvrženih ICSID AFR. Ta namreč nudi dostop do ICSID razsodišč, če materialna ali personalna pristojnost nista v celoti izpolnjeni. Možnost uporabe Broches testa izhaja iz člena 4(2) ICSID AFR, ki neposredno napoti na ostale pogoje personalne pristojnosti po členu 25 Konvencije ICSID. To stališče je podprto tudi z arbitražno in sodno prakso. Navsezadnje, čeprav ICSID arbitražne odločbe nimajo precedenčnega učinka, so razsodišča zavzela stališče, da lahko služijo kot usmeritev arbitrom pri sprejemanju odločitev.
Ključne besede: Konvencija ICSID, ICSID Additional Facility Rules, nacionalnost druge države, Broches test, zastopnik vlade, izvajanje javnih funkcij, člen 5 ARSIWA, člen 8 ARSIWA, effective control test, overall control test
Objavljeno v DKUM: 08.07.2022; Ogledov: 790; Prenosov: 86
Celotno besedilo (2,16 MB)
